建设工程实务中固定价合同结算探讨

一、问题的提出

   在建设工程工程价款计价方式和结算中，经常可见关于“总价包干”、“固定总价”、“ 包施工、包风险、包文明、包人工、材料、包税金、一次性包死”、“固定单价”等关于工程固定价格的约定。然而，固定价格在建设工程实务中存在不同的理解，固定价合同下工程款的结算在建设工程实务中亦是个容易忽略的“是非之地”，究其根据就在于“固定价款“合同究竟能否“固定”，“固定”什么。本文拟在界定建设工程实务中固定价合同概念的基础上，厘清固定价合同工程价款结算方式，在梳理相关规定及司法裁判的基础上总结出相应的裁判规则，用以指导具体的实务。

二、固定价合同概念界定

   关于“固定价合同”中“固定价格”的概念，最早源于原建设部1999年发布的《建设工程施工发包与承包价格管理暂行规定》中关于工程价格的分类：“（一）固定价格：工程价格在实施期间不因价格变化而调整。在工程价格中应考虑价格风险因素并在合同中明确固定价格包括的范围。（二）可调价格。工程价格在实施期间可随价格变化而调整，调整的范围和方法应在合同条款中约定。（三）工程成本加酬金确定的价格。工程成本按现行计价依据以合同约定的办法计算，酬金按工程成本乘以通过竞争确定的费率计算，从而确定工程竣工结算价。”

2004年财政部、建设部发布的《建设工程价款结算暂行办法》进而区分了固定总价和固定单价：“固定总价。合同工期较短且工程合同总价较低的工程，可以采用固定总价合同方式。固定单价。双方在合同中约定综合单价包含的风险范围和风险费用的计算方法，在约定的风险范围内综合单价不再调整。风险范围以外的综合单价调整方法，应当在合同中约定。”

   《工程造价术语标准》（编号：GB/T50875-2013）直接明确“总价合同”和“单价合同”：“总价合同，发承包双方以施工图及其预算和有关条件进行合同价款计算，调整和确认的建设工程施工合同。单价合同，发承包双方约定以工程量清单及其综合单价进行合同价款计算、调整和确认的建设工程施工合同。”

   住建部2017年《建设工程合同示范文本》明确：“单价合同是指合同当事人约定以工程量清单及其综合单价进行合同价格计算、调整和确认的建设工程施工合同，在约定的范围内合同单价不作调整。合同当事人应在专用合同条款中约定综合单价包含的风险范围和风险费用的计算方法，并约定风险范围以外的合同价格的调整方法，其中因市场价格波动引起的调整按第11.1款〔市场价格波动引起的调整〕约定执行。

   总价合同是指合同当事人约定以施工图、已标价工程量清单或预算书及有关条件进行合同价格计算、调整和确认的建设工程施工合同，在约定的范围内合同总价不作调整。合同当事人应在专用合同条款中约定总价包含的风险范围和风险费用的计算方法，并约定风险范围以外的合同价格的调整方法，其中因市场价格波动引起的调整按第11.1款〔市场价格波动引起的调整〕、因法律变化引起的调整按第11.2款〔法律变化引起的调整〕约定执行。”

   综合建设工程相关政策文件规定，对于固定总价和固定单价合同，我们可以理解为固定单价合同是指工程承包合同当事人约定以工程量清单固定材料价格的方式进行合同工程款的计算和确认工程价款，同时约定范围内的单价即使发生变化也不做调整，一般应明确约定范围内的风险范围以及风险计算方式，对于约定风险范围外的单价计算可按照合同约定或者相关规定进行。

   固定总价合同，以施工图及其预算和有关条件进行合同价款计算，约定风险范围内的合同总价不作调整，约定风险范围外的总价调整可按照合同约定或者相关规定进行。

   关于风险范围的约定，《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第十四条规定：“发承包双方应当在合同中约定，发生下列情形时合同价款的调整方法：（一）法律、法规、规章或者国家有关政策变化影响合同价款的；（二）工程造价管理机构发布价格调整信息的；（三）经批准变更设计的；（四）发包方更改经审定批准的施工组织设计造成费用增加的；（五）双方约定的其他因素。”，但在建筑行业，发承包双方还会就保险、规费、税金等价格因素进行固定或者允许调整的约定。

   通过梳理关于固定价合同相关规定，我们认识到：固定价合同在一般情况下也并非是所有的合同内容一次性包死，而是对于约定范围内的单价或者总价形成固定，对于约定风险范围外的因各种因素引起的工程款项变化则可按照相关合同约定及相关规定进行调整。

三、实务中固定价合同理解的争议

   建设工程实务中关于固定价合同理解以及适用的争议主要是来源于合同当事人对于固定总价合同以及固定单价合同的理解和运用出现偏差。在建设工程实务及司法实践中，存在以下两种理解的误区：第一种认为无论是建设工程约定采用固定总价还是固定单价结算方式，相应建设工程价款在单价或者总价上完全不应也不能产生任何变动；第二种偏差是即便合同对于工程结算单价或者总价作了固定约定，只要发生工程量变更，结算价就应予以调整，而不问事由。

   在我们依据相关建设工程法律规定及行业标准初步界定固定价合同概念后，回归至建设工程实务中，对建设工程约定采用固定单价或者固定总价的情况下，在梳理裁判规则的基础上进一步廓清固定价“固定”的范围，并回应“固定”价是否可以调整；如果可以调整，调整的边界什么等问题的关切。

四、法律规定及裁判规则梳理

（一）约定固定总价或单价，能否调整固定价款？

   1.因设计变更导致工程量或质量变化主张调整固定价款的，裁判机关基本予以支持，但一般遵从约定优先的原则，同时要求主张一方承担举证责任。

   《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。”

   广东高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》（粤高法发〔2006〕37号）规定：“（一）当事人约定工程款实行固定价，而实际施工的工程量比约定的工程范围有所增减的，可在确认固定价的基础上，参照合同约定对增减部分进行结算，再根据结算结果相应增减总价款。不应撇开合同约定，对整个工程造价进行重新结算。”

   江苏高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》规定：“第九条：建设工程施工合同约定工程价款实行固定价结算的，一方当事人要求按定额结算工程价款的，人民法院不予支持，但合同履行过程中原材料价格发生重大变化的除外。建设工程施工合同约定工程价款实行固定价结算的，因设计变更导致工程量变化或质量标准变化，当事人要求对工程量增加或减少部分按实结算的，人民法院应予支持，当事人另有约定的除外。”

   北京高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第11条规定：“建设工程施工合同约定工程价款实行固定总价结算，在实际履行过程中，因工程发生设计变更等原因导致实际工程量增减，当事人要求对工程价款予以调整的，应当严格掌握，合同对工程价款调整有约定的，依照其约定；没有约定或约定不明的，可以参照合同约定标准对工程量增减部分予以单独结算，无法参照约定标准结算的，可以参照施工地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算。“

   由此可见，主张工程价款调整的当事人应当对合同约定施工的具体范围、实际工程量增减的原因、数量等事实承担举证责任。

   2.因建筑材料价格发生上涨，当事人主张调整固定价款的，有约定从约定，部分法院同时以上涨是否超过正常风险范围的临界点据以判别，也有部分法院不支持据此进行调整。

   北京高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》规定：“建设工程施工合同约定工程价款实行固定价结算，在实际履行过程中，钢材、木材、水泥、混凝土等对工程造价影响较大的主要建筑材料价格发生重大变化，超出了正常市场风险的范围，合同对建材价格变动风险负担有约定的，原则上依照其约定处理；没有约定或约定不明，该当事人要求调整工程价款的，可在市场风险范围和幅度之外酌情予以支持；具体数额可以委托鉴定机构参照施工地建设行政主管部门关于处理建材差价问题的意见予以确定。”

   安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见（二）规定：“第十五条　建设工程施工合同履行过程中，人工、材料、机械费用出现波动，合同有约定的，按照约定处理；合同无约定，当事人又不能协商一致的，参照建设行政主管部门的规定或者行业规范处理。”

   广东高院《关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行规定》认为：“27、建设工程合同约定对工程总价或材料价格实行包干的，如合同有效，工程款应按该约定结算。因情势变更导致建材价格大幅上涨而明显不利于承包人的，承包人可请求增加工程款。但建材涨价属正常的市场风险范畴，涨价部分应由承包人承担。”

   重庆高院在《关于当前民事审判若干法律问题的指导意见》中持反对意见：“固定价合同的结算。建设工程合同中当事人约定按固定价结算，或者总价包干，或者单价包干的，承包人按照合同约定范围完工后，应当严格按照合同约定的固定价结算工程款。”

   河北高院《建设工程施工合同案件审理指南》认为：“11、合同约定固定价款的，因发包人原因导致工程变更的，承包人能够证明工程变更增加的工程量不属于合同约定包干价范围之内的，有约定的，按约定结算工程价款，没有约定的，可以参照合同约定标准对工程量增减部分予以单独结算，无法参照约定标准结算可以参照施工地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算。主张调整的当事人对合同约定的施工具体范围、实际工程量增减的原因、数量等事实负有举证责任。”

   湖北高院《民事审判工作座谈会会议纪要》持反对意见：“32、建设工程合同中当事人约定按包干价结算，承包人按照合同约定范围完工后，应当严格按照合同约定结算工程款。”

   江苏高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》认为：“第九条　建设工程施工合同约定工程价款实行固定价结算的，一方当事人要求按定额结算工程价款的，人民法院不予支持，但合同履行过程中原材料价格发生重大变化的除外。”

   山东高院2011年《全省民事审判工作会议纪要》认为：“（五）关于固定价格合同在履行中能否适用情势变更原则的问题，建设工程施工合同约定工程价款实行固定价格结算，在合同履行中，发生建筑材料价格或者人工费用过快上涨，当事人能否请求适用情势变更原则变更合同价款或者解除合同。如果建筑材料价格或者人工费用的上涨没有超出固定价格合同约定的风险范围，当事人请求适用情势变更原则调整合同价款的，不予支持；如果建筑材料价格或者人工费用的上涨超出了固定价格合同约定的风险范围，发生异常变动的情形，如继续履行固定价格合同将导致当事人双方权利义务严重失衡或者显失公平的，则属于发生了当事人双方签约时无法预见的客观情况，当事人请求适用情势变更原则调整合同价款或者解除合同的，可以依照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第26条和最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》的相关规定，予以支持，”

   浙江高院民一庭《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》认为：“十二、能否调整总价包干合同的工程量、工程价款？ 建设工程施工合同采用固定总价包干方式，当事人以实际工程量存在增减为由要求调整的，有约定的按约定处理。没有约定，总价包干范围明确的，可相应调整工程价款；总价包干范围约定不明的，主张调整的当事人应承担举证责任。”

   四川高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》提出，“约定工程价款实行固定总价结算的施工合同履行过程中，主要建筑材料价格发生重大变化，超出了正常市场风险范围，合同对建材价格变动风险负担有约定的，依照其约定处理；没有约定或约定不明的，当事人要求调整工程价款，如不调整显失公平的，可在市场风险范围和幅度之外酌情予以支持，具体数额可以委托鉴定机构参照工程所在地建设行政主管部门关于处理建材差价问题的意见予以确定。”

   3.关于人工费价格上涨，部分法院支持作为调整固定价款的因素之一，但大部分法院未予明确。

   安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见（二）规定：“第十五条　建设工程施工合同履行过程中，人工、材料、机械费用出现波动，合同有约定的，按照约定处理；合同无约定，当事人又不能协商一致的，参照建设行政主管部门的规定或者行业规范处理。”

   广东高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》规定：“（一）当事人约定工程款实行固定价，而实际施工的工程量比约定的工程范围有所增减的，可在确认固定价的基础上，参照合同约定对增减部分进行结算，再根据结算结果相应增减总价款。不应撇 开合同约定，对整个工程造价进行重新结算。”

   4.出现情势变更时，当事人主张调整工程固定价款，裁判机关一般予以支持。

   广东高院《关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》规定，“建设工程合同约定对工程总价或材料价格实行包干的，如合同有效，工程款应按该约定结算。因情势变更导致建材价格大幅上涨而明显不利于承包人的，承包人可请求增加工程款。但建材涨价属正常的市场风险范畴，涨价部分应由承包人承担。”

   山东高院2011年《关于印发全省民事审判工作会议纪要的通知》认为，“关于固定价格合同在履行中能否适用情势变更原则的问题，建设工程施工合同约定工程价款实行固定价格结算，在合同履行中，发生建筑材料价格或者人工费用过快上涨，当事人能否请求适用情势变更原则变更合同价款或者解除合同。如果建筑材料价格或者人工费用的上涨没有超出固定价格合同约定的风险范围，当事人请求适用情势变更原则调整合同价款的，不予支持；如果建筑材料价格或者人工费用的上涨超出了固定价格合同约定的风险范围，发生异常变动的情形，如继续履行固定价格合同将导致当事人双方权利义务严重失衡或者显失公平的，则属于发生了当事人双方签约时无法预见的客观情况，当事人请求适用情势变更原则调整合同价款或者解除合同的，可以依照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第26条和最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》的相关规定，予以支持。”

裁判规则小结

   经过梳理，我们基本可以作出如下归结：合同约定固定价并不意味着工程价款一律不得调整，在风险范围外，引起工程价款调整的因素较多，诸如设计变更导致工程量或者质量发生变化、建筑材料、人工费、发生情势变更等情况下，工程价款调整应根据合同的约定及案件的事实，在坚持公平原则的前提下予以判断；在无明确约定且证据充分情况下，一般从公平角度出发支持调整。

   最高人民法院近年来审理的再审申请人广东省建筑构件工程公司与被申请人中山市万力房地产有限公司建设工程施工合同纠纷、广东省韶关市第二建筑工程公司与韶关市坪石发电厂有限公司建设工程施工合同纠纷、再审申请人河南国安建设集团有限公司与被申请人舞钢市房地产开发公司建设工程施工合同纠纷案、天水泰丰果汁饮料有限责任公司、天水昊德建筑工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷再审案件等，均基本沿袭前述裁判导向。 

（二）采用固定总价或者单价合同的建设工程，能否申请造价鉴定？

   北京高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》：“固定价合同履行过程中，主要建筑材料价格发生重大变化，当事人要求对工程价款予以调整的，如何处理？具体数额可以委托鉴定机构参照施工地建设行政主管部门关于处理建材差价问题的意见予以确定。”

   重庆高院《关于当前民事审判若干法律问题的指导意见》：“合同对工程价款没有约定或者约定不明，工程竣工后，当事人双方不能达成结算协议，也无法采取其他结算方式结算工程款的情形，可以委托工程造价鉴定部门对工程款的数额予以审定。”

   广东高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》：“建设工程施工合同约定工程款实行固定价，如建设工程尚未完工，当事人对已完工工程造价产生争议的，可将争议部分的工程造价委托鉴定，但应以建设工程施工合同约定的固定价为基础，根据已完工工程占合同约定施工范围的比例计算工程款。当事人一方主张以定额标准作为造价鉴定依据的，不予支持。”

   河北高院《建设工程施工合同案件审理指南》：“建设工程施工合同约定工程款实行固定价，如建设工程尚未完工，当事人对已完工程造价产生争议的，可将争议部分的工程造价委托鉴定，但应以合同约定的固定价为基础，根据已完工工程占合同约定施工范围的比例计算工程款。即由鉴定机构在同一取费标准下分别计算出已完工程部分的价款和整个合同约定工程的总价款，两者对比计算出相应系数，再用合同约定的固定价乘以该系数，确定工程价款。当事人一方主张以定额标准作为造价鉴定依据的，人民法院不予支持。”

   湖北高院《民事审判工作座谈会会议纪要》指出，“已完工程质量合格的，合同约定以单价包干方式计价的，按照包干单价和已完工程量计算工程款；合同约定以总价包干方式计价的，若工程未完工系承包人原因导致，按合同约定的取费标准鉴定未完工部分，以总包干价减未完工部分造价计算工程款；若工程未完工系发包人原因导致，按照建设行政主管部门颁发的定额及取费标准据实结算。”

   江苏高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》：“ 固定总价合同履行中，承包人未完成工程施工的，工程价款如何确定？建设工程施工合同约定工程价款实行固定总价结算，承包人未完成工程施工，其要求发包人支付工程款，发包人同意并主张参照合同约定支付的，可以采用“按比例折算“的方式，即由鉴定机构在相应同一取费标准下计算出已完工程部分的价款占整个合同约定工程的总价款的比例，确定发包人应付的工程款。但建设工程仅完成一小部分，如果合同不能履行的原因归责于发包人，因不平衡报价导致按照当事人合同约定的固定价结算将对承包人利益明显失衡的，可以参照定额标准和市场报价情况据实结算。”

裁判规则小结

   经过前述梳理，可以得知，对于固定价款的建设工程施工承包合同合同在履行过程中因工程结算发生争议，对于一方申请进行工程造价鉴定的，各地高院倾向予以支持。

[1]广东省高院就建设工程施工合同审理实务分别在2000年、2006年、2011年以及2017年分别下发过不同内容的指导性意见或者疑难解答，提醒各位读者及同仁在适用过程中需要予以区分。

[2]详见最高人民法院（2013）最高法民申第1160号、（2016）最高法民再135号、（2017）最高法民申374号、（2019）最高法民申357号等民事判决书。