《城市更新搬迁补偿法律实务》连载｜第一篇 第二章--城市更新立法及政策规制基本框架

一、当前我国城市更新立法及政策规制概况

   我国城市化发展进程相对较晚，作为城市再开发方式的城市更新也发展较晚。国内规模化的城市更新实践自20世纪80年代在深圳开始发端，作为城市更新经济基础的上层建筑——城市更新立法及政策规定制订的进程就相对更为滞后。在城市化发展成熟的国家，如英国制订了专门的《格林伍德住宅法》《城乡规划法》，联邦德国颁布有《城市更新与开发法》，美国颁布了《住宅法》和《城市重建计划》，日本则有专门的《城市再开发法》以及相应法规细则《都市再生特别措施法》对城市更新进行规制。我国台湾地区亦制定有专门的《都市更新条例》，香港地区有《市区重建局条例》，国内大陆地区在法律法规制度层面则比较滞后，甚至落后于整体城市更新发展的步伐。

   在法律法规层面，仅有《中华人民共和国城乡规划法》（下称“《城乡规划法》”）和《国有土地上房屋征收与补偿条例》对旧城区的改造有原则性的规定。如《城乡规划法》第三十一条规定：“旧城区的改建，应当保护历史文化遗产和传统风貌，合理确定拆迁和建设规模，有计划地对危房集中、基础设施落后等地段进行改建。”《国有土地上房屋征收与补偿条例》第八条规定：“为了保障国家安全、促进国民经济和社会发展等公共利益的需要，有下列情形之一，确需征收房屋的，由市、县级人民政府作出房屋征收决定：（五）由政府依照城乡规划法有关规定组织实施的对危房集中、基础设施落后等地段进行旧城区改建的需要；”目前尚未有关于城市更新专门的法律法规，甚至是部门规章出台。

   在地方政府规章及政策规定层面，反而先行先试进行了创新，由此也开启了我国关于城市更新规范化、制度化探索建构的进程。2008年国务院发布《关于促进节约集约用地的通知》拉开了存量用地进行开发建设、城市更新相关制度化、规范化的帷幕，广东省作为全国节约集约用地试点地区于2009年发布了《关于推进“三旧”改造促进节约集约用地的若干意见》（粤府〔2009〕78号）。土地开发强度早已超过国际警戒线，土地供需矛盾突出的深圳市则首开先河，于2009年率先出台了关于城市更新的地方政府规章《深圳市城市更新办法》，又于2020年12月出台国内第一个城市更新地方性法规《深圳经济特区城市更新条例》。广东省在总结深穗莞佛等地城市更新活动经验和实效的基础之上，也于2020年12月通过全国第一部专门针对存量建设用地的省级政府规章《广东省旧城镇旧厂房旧村庄改造管理办法》。上海于2009年颁发《上海市人民政府关于印发进一步推进本市旧区改造工作若干意见的通知》，又于2015年出台《上海市城市更新实施办法》，标志着上海已经进入以存量开发为主的“内涵增长”时代，城市更新将成为上海市可持续发展的主要方式。2021年2月，北京市政府召开常务会议，研究《北京市城市更新实施意见(试行)》及相关实施细则 。会议强调，实施城市更新行动，是贯彻党的十九届五中全会精神、落实市委全会部署的重要任务，也是“十四五”时期拉动投资、促进消费、改善民生、优化完善城市功能的重要举措，要注重机制建设，探索政策创新，坚持共建共治共享，调动各方力量参与，形成政府和企业、社会共同推动的强大合力。

   2020年党的十九届五中全会明确提出实施城市更新，城市更新成为国家战略。2021年全国两会期间，城市更新首次写入政府工作报告。中央提出实施城市更新行动，城市更新成为“十四五”规划的政策新风口。国家实施城市更新行动，其内涵是推动城市结构优化、功能完善和品质提升，转变城市开发建设方式，并非简单的进行旧城旧区改造，而是由大规模增量建设转为存量提质改造和增量结构调整并重。在城市更新上升为国家战略的背景下，广东、深圳、上海等地区在地方政策法规的突破和创新以及大量城市更新实践经验的积累，既给其他地区推动城市更新对城市建设提质改造、进行新型城镇化建设提供了可参考的样板，也为国家层面制定有关城市更新更高位阶的部门规章、行政法规甚至是法律做好了基础铺垫。

二、当前我国城市更新法规及政策规制语境下的城市更新基本制度

   在上位法法律法规以及部门规章缺位情况下，各地区在城市更新探索发展过程中，从地方立法、政府规章及政策规制上进行创新，逐渐搭建了程式化相对固定的城市更新基本制度，使得城市更新在制度化、规范化层面迈进了一大步。梳理各地区城市更新政策法规，我们认为城市更新经济活动中关于城市更新启动、补偿、规划、实施和激励五个制度内容，塑造了对存量土地进行再开发的城市更新经济活动的基本模式。

（一）以权利人意愿征集“多数决”为前提的城市更新启动机制：

   与政府行政征收以“公益性”行政决策作为启动前提的不同，城市更新则以对存量土地上现有权利人的意愿征集，并以绝大多数权利人同意形成“多数决”为启动前提。城市更新本质上是对于存量土地进行再开发和建设，而存量土地通常业已存在物权人或者其他权利人，这决定了城市更新启动的前提是片区范围内绝大多数权利人同意进行更新改造。如2021年3月1日开始正式实施的《深圳经济特区城市更新条例》在城市更新计划立项的条件规定，“用地为单一地块的，应当经全体共同共有人或者产权份额四分之三以上的按份共有人同意，建筑物区分所有权的，应当经专有部分面积占比四分之三以上的物业权利人且占总人数四分之三以上的物业权利人同意，其中旧住宅区所在地块应当经专有部分面积占比百分之九十五以上且占总人数百分之九十五以上的物业权利人同意；用地属城中村、旧屋村或者原农村集体经济组织和原村民在城中村、旧屋村范围以外形成的建成区域的，应当经原农村集体经济组织继受单位的股东大会表决同意进行城市更新，或者符合前两项规定，经原农村集体经济组织继受单位同意。”

（二）以“老旧区域改造、产业迭代发展”为导向的城市更新规划制度：

   从20世纪80年代末、90年代初深圳开始进行系统化和规模化开展城市改造以来，全国范围内增量建设用地空间趋紧的同时，对于存量土地开发为代表的城市更新、“三旧”改造[2]为主的土地开发逐渐成为主流。在全国各地特别是在土地开发供需矛盾激烈的大中城市，城市更新并非仅是单纯老旧区域的拆建重新，而是俨然成为创造性城市发展和社会经济发展模式。该种社会经济发展模式以城市更新改造为契机并以被搬迁权利人、开发主体以及政府为代表的会公共利益多维利益平衡为目标。

   城市更新在发展到相对成熟阶段，政府作为城市规划和城市发展的管理者，在其宏观经济政策视野下希望以城市规划为楔子和抓手对更新改造片区进行重新规划。一方面为了提升公共配套建设，另一方面实行产业迭代升级，在城市更新项目开展的进程中又通过地方政策法规创新予以规范和制度化，同时反哺城市更新的发展。例如，广东省规定在进行城市更新之前，相应拟改造区域必须纳入“标图建库”范围；东莞市规定城市更新必须先行划定更新单元，并经城市更新部门同意；深圳城市更新相应法规政策规定，城市更新启动须先列入城市更新计划范围内方可启动。深穗莞地区城市更新政策法规均明确按照政府批复的城市更新单元专项规划方案（东莞城市更新改造方案汇总于其“1+N”总体实施方案）进行建设。政府批复的城市更新专项规划方案作为城市更新项目开展实施的“法定宪纲”，对于相应项目改造的方向，如究竟是进行商改商、商改居、工改商、工改居、工改商住、工改保、工改M0、工改M1等有相应规划导向，对于复建回迁区域的建筑物容积率、公共配套设施也都在专项规划方案中要求落地。“标图建库”“更新单元划定”“城市更新计划”体现的政府对于城市更新启动的把控和引导，是宏观上的规划导向视野。城市更新单元专项规划方案则是政府对于城市更新单元开发的目标、片区公共配套提升、片区产业迭代升级的规划意志体现，是微观上片区规划的落实。由此城市更新成为社会经济升级发展迭代的进路。

（三）以产权置换+货币补偿为主要内容的城市更新补偿制度：

   对存量土地通过城市更新的模式进行再开发，必然涉及对于存量土地现有土地权利人进行补偿的问题。关于城市更新的补偿内容，各地在补偿方案、补偿方式、补偿标准等具体内容虽然都存在一些差异，但是补偿主要内容基本一致。即是通过产权置换和货币补偿的方式建构城市更新更新补偿制度。进一步而言，就是以拟拆迁的建筑物价值为参照对存量土地被搬迁物业权利人进行同等价值补偿甚至超值价值置换补偿。城市更新项目的实施主体通过复建回迁的物业产权置换的方式，或者完全货币补偿的方式，亦或物业产权置换与货币补偿相结合的方式对于权利人进行补偿。权利人可自行选择相应的补偿方式，并与城市更新项目开发实施主体签订相应的搬迁补偿安置协议。城市更新项目开发实施主体通过对拟拆除重建区域内被搬迁物业权利人进行补偿置换，从而获取城市更新拆除重建区域范围内的开发权益。

（四）以社会主体自主改造+政府引导监管为主要内容的城市更新项目实施制度：

   政府行政征收项目系由政府或者相关部门作为实施主体进行征收、拆除及回迁复建，城市更新项目则是引入社会主体进行自主改造和再开发，一般而言通常是专门的房地产开发主体。从城市更新发展的历程来看，如将城市更新开发完全交由社会主体进行开发建设，恐将可能导致被搬迁物业权利人、开发主体以及政府所代表的社会公共利益和其他各方权益失衡的负面后果。换言之，会出现市场竞争无序化、寻租空间滋生、腐败、公共利益受损等市场失控情况，无法达到“老旧区域改造”、“多方利益共享”与“公共配套提升、产业迭代升级”多重目标。因此，在城市更新发展逐渐成熟阶段，政府在城市更新计划申报、更新改造方向、城市更新规划方案审批、规划指标批准、产业规划等城市更新主要流程节点扮演者引导和监管的角色，形成“政府搭台引导监管、开发主体担纲主演”的局面，形成政府、城市更新项目实施主体互相作用、共同发展的利益格局和模式。

（五）以土地出让金奖励+专项补助+税收优惠为主要内容的城市更新激励优惠制度：

   根据现行《土地管理法》，土地的性质、使用功能、用途存在严格的划分和限制。城市更新对存量土地再开发利用经常可能涉及土地性质（包括集体用地向国有土地的转化）和功能的转变、规划调整、国有建设用地用途变更，也会涉及到建筑物被拆除土地收回再出让过程中地价补交的问题。因此为了促进城市更新项目的开展、调动社会主体参与城市更新，各地在城市更新政策法规中从土地出让金奖励、专项补助奖励、税收优惠等方面逐渐构成城市更新激励优惠制度。

   在土地出让奖励及专项补助方面，广东省《关于推进“三旧”改造促进节约集约用地的若干意见》（粤府〔2009〕78号）规定，划拨土地使用权，可以协议方式补办出让手续；集体建设用地可申请转为国有后可进行再开发；工业用地提高容积率不再缴土地价款等。东莞市在《关于进一步鼓励城市更新促进固定资产投资若干政策》规定，村组集体自行改造或与企业合作改造的“工改居”“工改商”项目根据批复时间，只需按照20%或30%计收地价款；并规定给予“工改工”项目实行税收市级留成等专项补助，对涉及配套型住宅用地（R0）的“工改M0”单元，新型产业用地（M0）部分、配套型住宅用地（R0）分别按50%、70%核定地价款起始价。

   在税收优惠方面，广东省制定了《广东省三旧改造税收优惠指引（2019年版）》，其中规定配建房在土地增值税方面确认销售收入，同时将此确认为取得土地使用权的成本，可以增加30%的加计扣除。前深圳市地税局出台专门的《城市更新税收政策指引》规定，对于被拆迁物业权利人因拆迁获得的补偿个人免征个税、土增税及增值税、印花税等，对于项目实施主体回迁给被搬迁物业权利人的房产视同销售，确认收入，项目实施主体但可计入拆迁补偿费用，在土增税清算时可予以扣除。上述规定为土地权利人和社会主体参与城市更新创造出很大的弹性和操作空间。

   在激励制度上，城市更新的税收规制已经采用了较为灵活的征管机关认定规则，但税收法定的基本框架下，各地的规定无法替代国家层面的整体规制，希望能在城市更新进入高质量发展阶段，并成为国家战略的趋势下，税收规制能够在考虑地域差别的基础上实现全国一盘棋，激励程度能够进一步提升，并给予城市更新以充分的鼓励。

三、当前城市更新立法及政策规制中的搬迁补偿失范

   城市更新总体而言是社会主体参与、政府引导监管的对存量土地进行再开发的模式。这种模式决定了其搬迁补偿与政府行政征收拆迁补偿截然不同，前者主要是双向的意思自治协商过程，后者主要是单方面自上而下制定公布征收补偿方案执行的过程。换言之，城市更新搬迁补偿的达成主要是民法意义范畴意思自治契合的结果。因此，当前无论是国家层面关于城市更新的部门规章，亦或是地方性法规及政府规章、政策性文件对于城市更新搬迁补偿问题均没有明确具体的细致规定，更未有法律法规意义上的约束性规范内容。

   城市更新与政府行政征收同样均存在搬迁补偿的内容，而当前城市更新立法及政策规制中对于搬迁补偿没有明确的规范性内容。对此，从某种意义上而言，我们也予以深刻的理解：一是地域差别，二是项目差别，三是经济指标测算的差别，四是项目管理能力与投入的差异，类此种种，对于如此具体和细致的问题进行统一规范，难以形成具有普适性的规制，实践上也行不通。从国家层面立法的惯例和传统来说，有一个渐进的过程。从实践到规范，从地方到国家，经验教训必须足够充分，实践规则必须充分有效，潜藏和待解决的问题须基本浮出水面并找到了解决办法，立法的基础条件已然成熟，方可进入立法规划的视野进行审视和考量。因此，城市更新搬迁补偿在补偿方案的制定、补偿标准、补偿方式等方面很大程度上参照了政府行政征收补偿的相关内容。随着城市更新的发展，城市更新项目的实施主体也逐渐在一个个不同的城市更新项目中提炼具备同一性和可复制性的搬迁补偿内容，进行程式化和类型化总结。逐渐演变出城市更新关于搬迁补偿方案、标准、方式等相对固定的内容范式。地方政府或者城市更新行业性组织也基于指导城市更新搬迁补偿的角度出发制订了参考性文件，例如深圳市龙岗区制定的《龙岗区拆除重建类城市更新房屋搬迁补偿方案编制指引》，深圳市城市更新开发企业协会牵头笔者参与制定的《深圳城市更新拆迁补偿方案制订行业参考意见》等。这些规范性文件、示范性内容对于城市更新中搬迁补偿相关问题予以了关注，并进行了总结和梳理及指引，对社会主体特别是开发企业在城市更新搬迁补偿工作的展开发挥了积极示范及参考作用。本书便在这些规范性文件、示范性内容基础上进一步延展城市更新搬迁补偿问题的实务研究范围、深究城市更新搬迁补偿问题的本质，从而回应城市更新开发模式中对于搬迁补偿问题的实务关切，希冀对于城市更新搬迁补偿实务产生相应的触动和启发。

 本文中关于城市更新五个基本制度，笔者在对城市更新项目经验进行总结梳理基础上，对朱海波教授2015年发表并刊载于在《暨南学报》第10期《当前我国城市更新立法问题研究》文章中关于城市更新“启动、补偿、主导、激励”为主要制度的基本模式相关观点进行了吸收，从而进一步提出并形成新的理解及内涵。

 “三旧”改造一般系指旧城区、旧村庄和旧工业区的改造。