年休假应该怎么休—年休假若干法律实务问题分析（二）

作者：众禾团队

    按语：据报道，有为数不少的职工在2022年未休年休假，没休年假的原因有很多：有的是因为单位规定“逾期作废”，有的则是被单位用“公费旅游”抵扣了年假。这些单位内部规定合理吗？这些未休的年假能获工资补偿吗？对于这些疑问，本文将继续浅析。

问题10：一些特殊的用工形式涉及的年休假问题

    劳务派遣：《企业职工带薪年休假实施办法》第十四条规定：“被派遣职工在劳动合同期限内无工作期间由劳务派遣单位依法支付劳动报酬的天数多于其全年应当享受的年休假天数的，不享受当年的年休假；少于其全年应当享受的年休假天数的，劳务派遣单位、用工单位应当协商安排补足被派遣职工年休假天数。”

    临时工：国务院法制办对《关于〈职工带薪年休假条例〉有关问题的请示》的复函（国法秘政函〔2009〕5号）载明:“一、《职工带薪年休假条例》（以下简称条例）第二条规定的 ‘职工连续工作1年以上’，没有限定必须是同一单位，因此，既包括职工在同一单位连续工作1年以上的情形，也包括职工在不同单位连续工作1年以上的情形。二、条例第三条规定的‘累计工时间’，是指条例第二条规定的‘机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位’的职工从事全日制工作的时间。”

    据此，全日制工作即符合累计条件，临时工并不排斥全日制用工。

    实行不定时工作制的职工：该问题目前没有权威答案，但如前所述，《职工带薪年休假条例》第四条规定：“职工有下列情形之一的，不享受当年的年休假：（一）职工依法享受寒暑假，其休假天数多于年休假天数的；（二）职工请事假累计20天以上且单位按照规定不扣工资的；（三）累计工作满1年不满10年的职工，请病假累计2个月以上的；（四）累计工作满10年不满20年的职工，请病假累计3个月以上的；（五）累计工作满20年以上的职工，请病假累计4个月以上的。”该否定性规定未排除不定时工作制的职工。

    问题11：一些其他的形式，如单位组织旅游、年前提前放假能否代替年休假的时长。

    就深圳地区而言，相关判例（2019）粤03民终13954号，（2017）粤民申5404号、（2016）粤03民终492号案件的裁判结果均显示，缺乏明确的职工与公司就替代年休假达成的合意，公司不能主张以组织旅游、年前提前放假等其他方式代替了年休假。因此，如企业希望以上述方式代替年休假时长的，应取得职工的书面同意，并制作、保存关于年休假的申请、批准的一整套文件。

    问题12：未支付未休年休假工资是否构成不支付劳动报酬？

    该问题目前在实务中尚有争议，甄别这个问题意义在于，如果认定了未休年休假工资是劳动报酬，那么职工可以以未支付未休年休假工资为由主张解除劳动合同并主张经济赔偿；反之，如果认为未休年休假工资属于员工福利，那么职工将无权主张上述请求。

    就广东的情况而言，广东的案例（2017）粤民申6761-6765号、（2021）粤0307民初36049号、（2018）粤民申5753-5764号支持未休年休假工资不属于工资。浙江省也有支持类似的观点的判例如（2016）浙民申305号，（2021）浙0102民初8365号。然而山东的判例（2022）鲁01民终6256号则认为未休年休假工资属于工资报酬。

    就该问题，最高法的观点倾向于认定未休年休假工资不属于工资工资范畴，最高人民法院民事审判第一庭编著《最高人民法院新劳动争议司法解释（一）理解与适用》，人民法院出版社2021年7月第1版第240-241载明：“《劳动争议调解仲裁法》第 47条规定的案件类型包括追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或赔偿金的案件、如何理解该四类案件具体包括的范围和内容，实践中亦有争议。结合《劳动人事争议仲裁办案规则》以及相关规章文件，我们认为：

    劳动报酬包括工资、奖金、津贴补贴、加班费等；

工伤医疗费包括挂号费、检查费、治疗费、化验费、住院费、医疗费、药费、手术费、住院伙食补助费、跨统筹地区就医的交通费以及其他与工伤职业病治疗有关的费用；

    经济补偿金包括解除或终止劳动合同的经济补偿金、未提前30天书面通知解除劳动合同的1个月工资、竞业限制补偿金、未休年假工资等;

    赔偿金包括违法解除或违法终止劳动合同赔偿金、未签书面劳动合同2倍工资差额、违法约定试用期的赔偿金，逾期支付劳动报酬、加班费或经济补偿的加付赔偿金。”从上述分类看，最高法的观点倾向于认定未休年休假工资不属于工资工资范畴。

    综上，在广东地区，未休年休假工资不被认定为劳动报酬，职工无法因企业未付未休年休假工资为由主张解除劳动合同和经济赔偿的可能性较大。

问题13：未休年休假工资相关的时效问题

    劳动纠纷中的仲裁时效是指如劳动者如果在知道其权利受侵害后经过一定时间不向劳动仲裁委主张，其权利将失去法律保护，主张未休年休假工资也不例外。

    关于该问题，全国各地做法不同，就深圳来说，《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件的裁判指引》 （2015年9月2日深圳市中级人民法院审判委员会 民事行政执行专业委员会第11次会议讨论通过）第一百一十一条规定：“未休年休假工资的申请劳动仲裁时效期间应从第三个年度的1月1日当天开始计算。但双方劳动合同解除或终止的，应从劳动合同解除或终止之日起计算。”

    深圳中院又于《关于〈审理劳动争议案件的裁判指引〉的说明》中阐述了下述理由：“依据《企业职工带薪年休假实施办法》第九条的规定，年休假可以跨一个年度享受，故至第二年的12月31日用人单位既未安排年休假，又未支付年休假工资的，劳动者就应当知道其权利受到侵害，故关于未休年休假工资的申请仲裁时效期间应从第三个年度的1月1日开始计算。”

    据此，未休年休假工资的申请劳动仲裁时效期间应从第三个年度的1月1日当天开始计算或从劳动合同解除或终止之日起计算。举例而言，如在职职工主张其2020年的未休年休假工资，其仲裁时效期间为2022年1月1日起算至2022年12月31日为止，换言之，该在职职工主张未休年休假工资的截至日期2022年12月31日。

附上众禾团队简介:

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