《中华人民共和国民法典》已由中华人民共和国第十三届全国人民代表大会第三次会议于2020年5月28日通过并公布，自2021年1月1日起施行。该部法典合同编第十八章建设工程的工程总承包合同第791条规定：

　　发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程支解成若干部分发包给数个承包人。

　　总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。

　　禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。

　　该条款是由原《合同法》第272条演变而来，《民法典》第791条的规定仅仅将原《合同法》第272条的“肢解”修改为“支解”，其余条款均维持不变。

　　但笔者认为该条规定在现行国家正大力推行的工程总承包的适用上存在表述值得探讨的地方。

　　该条第一款规定对工程总承包模式的概念界定不严谨。

　　该条第一款规定了建设工程的发包模式。此处“总承包”从该条款的行文逻辑上应理解为“工程总承包”，即工程发包允许采用工程总承包模式或平行承包模式。但该条款的表述容易使人对工程总承包的类型、发包阶段、发包模式等产生误解。

　　需明确的是，总承包的类型主要包括设计总承包、施工总承包、全过程工程咨询、带有投融资性质的工程总承包(PPP+EPC模式)及建设项目工程总承包等。

　　1、设计总承包

　　根据《建设工程勘察设计条例》第18条 发包方可以将整个建设工程的勘察、设计发包给一个勘察、设计单位;也可以将建设工程的勘察、设计分别发包给几个勘察、设计单位。

　　该条规定发包方可以将设计任务发包给一个设计单位，由设计单位进行总承包。但针对大型、特大型建设项目，如油田、煤矿、水电站、核电站、钢铁和石油化工联合企业等建设工程设计不是一个单位能够完成的，往往需要几个单位分工负责共同完成，因此该条同时也规定发包方也可以将建设工程的设计分别发包给几个设计单位，即一个建设项目由几个设计单位共同设计，此时必须明确其中一个设计单位为主体设计单位，对建设项目的合理性和整体性负总责。

　　2、施工总承包

　　施工总承包指发包人将全部施工任务发包给具有施工承包资质的建筑企业，由施工总承包企业按照合同的约定向建设单位负责，承包完成施工任务。

　　3、全过程工程咨询

　　2017年2月21日国务院办公厅发布的《关于促进建筑业持续健康发展的意见》(国办发〔2017〕19号)中指出要完善工程建设组织模式，培育全过程工程咨询。鼓励投资咨询、勘察、设计、监理、招标代理、造价等企业采取联合经营、并购重组等方式发展全过程工程咨询。

　　2019年3月15日，由国家发展改革委、住房城乡建设部联合印发《关于推进全过程工程咨询服务发展的指导意见》(发改投资规〔2019〕515号)，在房屋建筑和市政基础设施领域推进全过程工程咨询服务发展提出意见。该《指导意见》指出工程建设全过程咨询服务实施方式。即工程建设全过程咨询服务应当由一家具有综合能力的咨询单位实施，也可由多家具有招标代理、勘察、设计、监理、造价、项目管理等不同能力的咨询单位联合实施。

　　4、带有投融资性质的工程总承包(PPP+EPC模式)

　　2013年11月，《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》为政府与社会资本合作(以下简称为PPP)在全国的推广提供了政策背景。其后，国务院、财政部、发改委发布了一系列文件在基础设施、公共服务领域推广PPP模式。工程总承包模式亦是国家正大力推广的发承包模式。这为PPP+EPC模式的运用提供了政策背景，同时PPP+EPC模式项目在实践中亦有大量应用。例如财政部第四批PPP示范项目中唯一的PPP+EPC项目，即安徽省宣城市阳德路道路工程项目。另外BOT是PPP模式中的一种，因此BOT+EPC项目也属于PPP+EPC的范围。BOT+EPC案例，比如重庆市沿江高速公路主城至涪陵段项目、涪陵-丰都-石柱高速公路BOT项目以及成渝高速公路复线BOT项目。

　　那么何为PPP+EPC模式?

　　该种模式没有官方的正式定义。在张云亭代表著作《BOT+EPC：组织逻辑与框架》中认为，BOT+EPC模式其实是一种基于投融资层面和建设层面的复合模式。于投融资体制而言，它是BOT模式;于建设体制而言，它是EPC模式。与单一的BOT相比，这一模式的特殊性在于将EPC引进B的环节;与单一的EPC相比，这一模式的EPC乃是基于BOT的EPC，它能以更为市场化的方式对投资成本进行战略性控制，并统筹考虑建设成本和运营成本。”。上海市建纬律师事务所副主任曹珊在《PPP+EPC模式的法律风险及其防范》一文中写道：“PPP+EPC模式，是指总承包商通过‘PPP’投融资的方式介入项目，实施设计、施工、采购等总承包的交钥匙工程，并且投资企业通过特许经营协议，获得相应回报，在约定周期后将设施移交给政府部门。”重庆市城乡建设行政审批服务中心纪彦军在《城市基础设施应用PPP+EPC模式研究》中指出：“所谓PPP+EPC模式，可简单理解为政府主管部门在PPP项目招标时同时确定投资人(合作伙伴)和工程总承包单位，投资人和工程承包单位为同一单位或联合体。具体地讲，一般由行业主管部门根据项目特点，在组织完成项目工程可行性研究和初步设计，并在初步设计和概算正式批复后，按照确定的建设规模、建设标准、投资限额、工程质量和进度要求等，通过 PPP+EPC一体化公开招标方式确定投资人，同时确定总承包单位。招标的EPC总承包范围包括施工图设计、采购、施工、运营以及缺陷责任修复，并对工程的质量、安全、工期和造价等全面负责。”

　　由以上内容可知，PPP+EPC模式是在PPP模式的建设环节嵌入EPC工程总承包。PPP合同是一个合同群，其中包括了建设工程合同、融资合同、采购合同等。而EPC只是社会资本方组织开展工程项目的发承包方式。

　　5、工程总承包

　　工程总承包的方式有建设项目工程总承包和房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包这两种形式。建设项目工程总承包目前现行规范是《建设项目工程总承包管理规范》(GB/T50358-2017)，房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包的现行规范是住建部颁布的《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》，这两种总承包方式既有相同之处，也存在不同之处。

　　(1)勘察工作通常不包含在工程总承包的发包范围内

　　通过梳理我国有关部门前后制定的各类政策及规范性文件可以看出对工程总承包模式的概念界定及具体类型。

　　通过以上梳理可以看出，无论是房建领域的工程总承包，还是其他项目的工程总承包，勘察工作通常并不包含在承包范围内。原因主要在于：

　　1)从项目发包的前提条件看，《住房城乡建设部关于进一步推进工程总承包发展的若干意见》(建市[2016]93号)第4条规定：建设单位可以根据项目特点，在可行性研究、方案设计或者初步设计完成后，按照确定的建设规模、建设标准、投资限额、工程质量和进度要求等进行工程总承包项目发包。

　　《房建工程总承包管理办法》第7条规定了三类项目的发包要求，即企业投资项目、一般的政府投资项目及简化程序的政府投资项目，并分别规定了不同的发包条件。

　　①企业投资项目应当在核准或者备案后进行工程总承包项目发包，实质上至少应当完成可行性研究后发包。因为可行性研究报告阶段的目的在于明确工程项目建设范围、建设规模、建设标准、功能要求、技术方案等项目基本条件，未完成可行性研究则实质上无法达到《房建工程总承包管理办法》第6条第2款规定的“建设内容明确、技术方案成熟”的要求，且发、承包人之间对于合同目的是不明确的，更何谈合同履行。因此，即使是企业投资，原则上也应在完成可行性研究报告后再进行工程总承包的发包。

　　②一般政府投资项目原则上应当在初步设计审批完成后进行工程总承包项目发包。

　　③按照国家有关规定简化报批文件和审批程序的政府投资项目，应当在完成相应的投资决策审批后进行工程总承包项目发包。简化审批程序目前暂无详细规定，但可以预见，原则上也至少应当在完成可行性研究报告后发包。

　　《房建工程总承包管理办法》第9条规定：建设单位应当根据招标项目的特点和需要编制工程总承包项目招标文件，招标文件内容第(五)项是建设单位提供的资料和条件，包括发包前完成的水文地质、工程地质、地形等勘察资料，以及可行性研究报告、方案设计文件或者初步设计文件等。

　　而可行性研究、方案设计或者初步设计必须依据已经完成的初步勘察报告才能作出，因此，在初步勘察完成前不具备项目发包的可能性。

　　2)从合同双方当事人权利义务角度看，2020年5月28日住房和城乡建设部建筑市场监管司发布了《建设项目工程总承包合同示范文本》(征求意见稿)，该征求意见稿“通用合同条件”第2条发包人第2.3款指出发包人的义务包括提供基础资料，即发包人应按专用合同条件向承包人提供施工现场及工程实施所必需的毗邻区域内的供水、排水、供电、供气、供热、通信、广播电视等地下管线资料、气象和水文观测资料，地质勘察资料，相邻建筑物、构筑物和地下工程等有关基础资料，并根据第1.12款[《发包人要求》和基础资料中的错误]承担基础资料错误造成的责任，双方在专用合同条件中另有约定的除外。按照法律规定确需在开工后方能提供的基础资料，发包人应尽其努力及时地在相应工程实施前的合理期限内提供，合理期限应以不影响承包人的正常履约为限。

　　《建设项目工程总承包示范文本》(GF-2011-0216)“通用条款”第5.2.1条同样指出发包人义务中包括提供项目基础资料及提供现场障碍资料。第5.2.2款承包人的义务包括按照发包人提供的项目基础资料、现场障碍资料和国家有关部门、行业工程建设标准规范规定的设计深度开展工程设计。

　　《中华人民共和国标准设计施工总承包招标文件》(2012年版)第9.1.1条指出，发包人应在专用合同条款约定的期限内，通过监理人向承包人提供测量基准点、基准线和水准点及其书面资料。

　　《房建工程总承包管理办法》第15条建设单位和工程总承包单位应当加强风险管理，合理分担风险。建设单位承担的风险主要包括：(三)不可预见的地质条件造成的工程费用和工期的变化。

　　根据现行规定提供项目基础资料及地下障碍物资料是发包人义务，不利的物质条件导致工期延误和费用增加的风险也是发包人承担的风险。所以从工程总承包模式下发包人义务角度也可看出工程总承包的发包阶段不包括“勘察”。

　　3)从FIDIC1999版银皮书《设计采购施工(EPC)/交钥匙工程合同条件》来看，亦不包括勘察阶段。

　　因此，笔者认为《民法典》第791条第一款对工程总承包模式的定义值得探讨，容易在实践中误导工程总承包模式的推行。

　　另外，《建筑法》第24条第二款：“建筑工程的发包单位可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个工程总承包单位……。”和《建设工程质量管理条例》第26条第三款：“建设工程实行总承包的，总承包单位应当对全部建设工程质量负责;建设工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项实行总承包的，总承包单位应当对其承包的建设工程或者采购的设备的质量负责。”这两个法律规定中关于工程总承包的发包阶段中均包含了“勘察”，属于对工程总承包定义不准确的法律规定，均需通过修订来予以规范工程总承包的概念。

　　(2)建设项目工程总承包与房建领域的工程总承包的发包模式不同

　　如前文梳理工程总承包的概念界定中所述，《建设项目工程总承包管理规范》(GB/T50358-2017)中指出建设项目工程总承包的模式包括设计采购施工(EPC)/交钥匙总承包、设计—施工总承包(D-B)、设计—采购总承包(E-P)、采购—施工总承包(P-C)四种模式，而发改委、住建部联合发布的《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》中将工程总承包明确界定为“设计、采购、施工”或“设计、施工”两个模式，强调工程总承包模式应同时包含“设计”与“施工”。